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第五章 行政裁量基准的司法审查
司法审查是现代法治的基本标志之一。 裁量基准作为来自基层行政机关制定的一种规则化的执法标准，目前已在我国行政执法实践中得以广泛展开。那么，在司法过程中法院对待裁量基准的基本立场，又是怎样的呢？对此，理论界并未引起足够的重视和研究，但是司法实践却走在了理论研究的前面。对基层司法裁判的观察发现，大量的基层法院都已经在用裁量基准判案。当然，与此同时也存有正当性瑕疵及其制度安排上的妥当性问题。在此，笔者拟从大量的基层司法裁判中选取典型的案例作为观察对象展开实证分析，以求解裁量基准司法审查的正当性及审查标准、强度等问题。
一、引言：透过基层司法裁判的观察
观察裁量基准司法审查主要是为了回答以下两个问题： 一是裁量基准是否可以作为司法裁判依据，二是法院究竟该如何审查裁量基准的合法性。以此为标准，通过网络检索，笔者选取了涉及裁量基准司法审查的15则案例 为观察对象（注： 案号分别为：河南省南阳市中级人民法院（2010）南行终字第29号、湖南省郴州市苏仙区人民法院（2011）苏行初字第7号、广东省佛山市（2002）佛中法行终字第49号、广东省广州市中级人民法院（2010）穗中法行终字第584号、江苏省南京市中级人民法院（2011）宁行终字第101号、海南省海口市中级人民法院（2000）海中法行初字第11号、江西省吉安市吉州区人民法院（2009）吉行初字第22号、福建省厦门市中级人民法院（2010）厦行终字第9号、上海市嘉定区人民法院（2010）嘉行初字第25号、浙江省宁波市中级人民法院（2009）浙甬行终字第116号、江西省南昌市中级人民法院（2010）洪行终字第10号、辽宁省沈阳市中级人民法院（2011）沈中行终字第174号、辽宁省沈阳市中级人民法院（2011）沈中行终字第139号、北京市第一中级人民法院（2006）一中行终字第668号、云南省文山县人民法院作出的周某案（以下简称周某案，有关该案案情参见陈娟：《驾驶机动车超速，究竟罚多少：云南省公安厅红头文件引争议》，《人民日报》2008年4月2号，第15版）。），它们基本上都由基层人民法院作出判决，分布在全国12个省份，范围较为广泛，且所涉争讼基本上囊括了裁量基准在司法审查中可能出现的各种问题，因此，展开对这15则案例的实证解读，基本上能够代表我国基层司法裁判的立场和态度。
为提高问题的针对性，在阅读这些案例之前，笔者事先设定了如下五个问题：（1）案例中所涉裁量基准是由谁提出的？（2）是否存在相对人对裁量基准的合法性质疑，法院又是如何处理此类质疑的？（3）法院在裁判文书的说理部分是否会援引裁量基准作为依据，是单独引用抑或是和上位法一并援引？（4）法院如果对基准未作处理，其又是以何种方式予以替代的？（5）是否存在裁量基准的逸脱，法院是如何处理的？针对上述问题，通过阅读，我们最终得出的结果及相关分析如下：
1. 从15则案例中所涉裁量基准的提出来看，相对人认为行政机关违反裁量基准的有6则（注：分别为：周某案、（2010）南行终字第29号案、（2002）佛中法行终字第49号、（2010）穗中法行终字第584号、（2010）厦行终字第9号、（2009）浙甬行终字第116号。）、行政机关自己将基准作为行为依据的有6则（注：分别为：（2011）苏行初字第7号、（2000）海中法行初字第11号、（2009）吉行初字第22号、（2010）厦行终字第9号、（2010）嘉行初字第25号、（2011）沈中行终字第139号、）、法院在裁判文书中主动引用基准的有3则。（注：分别为：（2006）一中行终字第668号、（2011）宁行终字第101号、（2011）沈中行终字第174号（由一审法院提出）。）对此，笔者认为，6则由相对人提及基准的数据能够说明，裁量基准法律效力的外部化已经能够从司法审查中获得确证，相对人事实上已经受到此种规则的拘束，否则其不会将基准作为诉求。同时，这一结论也能够在6则行政机关将基准作为行为依据的数据中，进一步获得佐证。而3则法院主动将基准作为裁判理由的数据能够说明，基准作为司法审查依据，尽管有悖于《行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）所确立的法源体系，但实务中已经有所突破，基层法院已经敢于主动将基准作为裁判依据。
2 .15则案例中，相对人质疑基准合法性的仅有2则。（注：分别为：（2010）嘉行初字第25号、（2010）洪行终字第10号。）笔者在选取案例的过程中也观察到，实践中此类情形并不多见。究其原因，可能是由抽象行政行为不可诉所致，也可能是由于基准仅仅只是一种内部行为，行政机关处罚时并未告知相对人。对此，笔者更加倾向于后者，因为一直以来，我们对裁量基准的控权逻辑都是持保守态度。裁量基准在控权机理上更多地偏向行政自制，行政机关在履行告知义务时，并没有告知基准的组织法义务。就这2则存有合法性质疑的判决而言，法院也并未直接作出回应。在（2010）嘉行初字第25号判决中，法院一笔带过地指出《上海市公安局治安管理处罚裁量标准（试行）》并不违法；在（2010）洪行终字第10号判决中，法院也认为行政机关依据《江西省道路交通安全违法行为罚款具体执行标准规定》，在适用法律上并无错误。考察其他判决的内容，法院审查裁量基准合法与否的标准也较为形式或简单，主要考量的是基准是否与上位法存有冲突。（注：譬如，在（2006）一中行终字第668号判决书中，法院说道：根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的精神，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。北京市工商局针对自由裁量幅度制定的规范性文件，与上位法并不冲突，且可以起到指导和规范行政机关自由裁量行为的作用。又如在（2000）海中法行初字第11号判决中，法院认为：《偷税案件行政处罚标准（试行）》虽然没有对偷税数额标准直接作出界定，但鉴于该处罚标准是根据《税收征收管理法》及有关规定制定的，其与《税收征管法》并不矛盾，故《处罚标准》的规定同样不能作为被告对原告罚款的依据。）
3 .15则裁判文书的说理部分，直接援引基准并将其作为裁判依据的有8则（注：它们的案号分别为：（2011）宁行终字第101号、（2000）海中法行初字第11号、（2010）厦行终字第9号、（2009）浙甬行终字第116号、（2010）洪行终字第10号、（2011）沈中行终字第174号、（2006）一中行终字第668号、周某案。），占据整个分析对象的一半以上，同时在案例选取中，我们发现此类情形也并不鲜见。根据这一数据可以断定，学界之前所做的法院可能在符合法律适用规则（如上位法高于下位法）的前提下，直接援引裁量基准进行裁判的预测（注：参见朱新力、唐明良：《尊重与戒惧之间——行政裁量基准在司法审查中的地位》，《北大法律评论》第10卷第2辑，北京大学出版社2009年版。），已经在基层司法过程中获得证实。而在这8则勇于将基准直接作为依据的案例中，基准皆是被与上位法一并援引的。不过，实践中亦存在单独援引基准的情形（注：譬如，河南省原阳县人民法院（2009）原行初字第22号、（2009）原行初字第28号以及河南省遂平县人民法院（2010）遂行初字第6号。），只是这种情形并不多见。这意味着，上述基层法院的制度突破亦是有所限度的，仅以文本来看，其通常表现为基准的法源地位并不是独立的，其需要借助上位法的效力，以组合方式予以呈现。
4. 最具理论价值的数据，当属相对人提及基准或行政机关将基准作为行为依据时法院的处理方式。经统计发现，除上述法院根据诉求将基准作为裁判依据的8则案例之外，其余7则案例中法院对诉求采取完全不予理会的方式。其中，颇值关注的是（2010）南行终字第29号判决和（2011）沈中行终字第139号判决。前者上诉人援引基准认为被告违反《违反治安管理行为裁量标准》，但二审法院未加裁判。后者一审法院曾援引裁量基准说理，但二审法院对基准只字未提，两审法院之间的态度截然不同。这可能再次意味着基层法院的制度突破是有限的，尤其是在相对人借助基准表达诉求的情况下。在上述对相关诉求未作处理的案例中，法院评介裁量基准的替代措辞往往为：其一，适用法律、法规正确、或事实清楚、证据充分，此处裁量基准作为一种规则，往往会被前者中的法规以及后者中的证据所掩饰；其二，处理并无不当、适当或妥当。显然，这是法院对1989年《行政诉讼法》第54条第4项显失公正条款所做的应答，而这其中似乎也蕴藏着能够触及裁量基准的合理性审查标准。
5. 非常幸运的是，在15则案例中，有关裁量基准逸脱的司法审查竟然亦有5则。（注：分别为：（2010）南行终字第29号、（2002）佛中法行终字第49号、（2010）穗中法行终字第584号、（2009）浙甬行终字第116号、周某案。）从形式上看，5则案例的裁判结果似乎呈现出法院迥然不同的态度，譬如在（2010）南行终字第29号判决中，由相对人提起的逸脱问题在最后的裁判文字中未被提及；但在（2009）浙甬行终字第116号判决中，法院却认为：《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》是宁波市人民政府发布的政府规章，被上诉人慈溪市国土资源局在实施行政处罚时应当遵照执行（注：转引自陈娟：《驾驶机动车超速，究竟罚多少：云南省公安厅红头文件引争议》，《人民日报》2008年4月2日，第15版。）。其实，这两种态度是等同的，他们都对基准逸脱问题表达了肯定意见，只是依次有间接与直接之分。在（2009）浙甬行终字第116号判决中，法院实际上还另外补充说道：《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十条规定并处罚款的情形是行为人存在严重违法情形。行为人是否存在严重违法情形仍需由执法部门根据行为表现、损害后果等情况加以确定。可见，现阶段对基准逸脱的司法审查是相当保守的。
以上便是笔者逐案研读所得的结果，概括而言，它主要包含如下两方面内容：其一，在15则案例中，将裁量基准作为审查依据已经不足为奇，其数量已经高达一半以上，且亦有勇于将基准单独作为审查依据的情形。这说明，在将裁量基准作为审查依据用以说明行政行为的合法性时，基层司法实践已经步入制度前列，甚至说已经超越现行制度，它们非但冲破了诸如司法被动、法源体系等现行体制的羁绊，同时亦对我国传统司法审查理论构成了挑战。其二，形成鲜明对比的是，法院对作为审查对象的裁量基准的评判，却没有显示出类似的勇气。在界分行政权与司法权问题上，即使所设争议不会违背现行制度，法院依然会持保守立场，裁量基准是否具有合法性瑕疵，也似乎与我国行政诉讼毫无关联。譬如，在15则案例中，基层法院对于裁量基准的逸脱问题的态度，便是全然尊重的。同时，在2则相对人质疑裁量基准合法性的案例中，法院也未直接作出回应。从我们观察到的结果来看，即使在基层法院主动对基准予以评价的案例中，法院采用的审查标准也过于形式和简单，其一般只会围绕基准是否与上位法存有冲突而展开，但很明显，现实中的基准根本不会犯这种低级错误，这依然是一种囿于现行行政诉讼受案范围而采取的保守策略。
笔者认为，由于15则案例是从大量的基层司法实践中挑选而出的，具有一定的代表性，因而上述观察结论基本上能够代表我国大部分基层法院的立场。同时，基于以下两方面原因，裁量基准的司法审查将可能成为一个全国性问题：其一，基准作为一项控权技术，已经在全国展开；其二，在制度设计上，有关基准的设定义务、公开性等方面，现阶段都已经作了肯定性要求，基准法律效力的外化，也将很容易便能得到实现。毋庸置疑，裁量基准司法审查问题的全国性蔓延，必将会比照既已生效的基层司法判决。因此，我们有必要对此做一个全方位的检讨，除上述判决中存在的问题外，还包括对它们本身所做的尝试和努力的正当性评介。为此，本部分拟将回答如下三个问题：（1）裁量基准的司法审查应该是何种形态的，亦即基于权力监督的逻辑，我们应该为裁量基准的司法审查提供什么？（2）裁量基准的司法审查事实上是何种形态的，亦即我国现有的行政诉讼机制能够为基准的司法审查提供哪些技术支撑？（3）15则案例值得称道的是什么？需要反思的又是什么？
当然，基于裁量基准兼具规则主义和行政自制的双重品格，裁量基准的司法审查亦需顺应这两种属性，依次将其置于审查依据和审查对象的不同角色中加以观察：
1. 形式上表现为规则形态的裁量基准，在司法审查中的侧重应是此类具有间接效力的规则是否能够作为裁判依据，亦即作为审查依据的裁量基准。此时基准在本质上就是一种法规范，它非但可以凭借上下级之间的监督关系获得对行政机关的权力控制，同时亦能搭接效力外部化的顺风车而获得对相对人的间接羁束。在某种程度上，除了强制力之外，裁量基准几乎具有国会立法的所有特征。因此，检讨它是否可以被增设为一种新的法源便有所必要，至少在我国看来，这并非空穴来风，因为在上述15则案例中，已有8则是这么做的，而且实践中也不乏独立完成的判决文书。
2 .与上述不同的是，实质上蕴含着自制理念的裁量基准，能够在司法审查过程中最大限度地彰显行政自制规范的属性意义。但是，由于行政自制在本质上是以裁量自由为出发点的，因而其自由程度便仍需接受法院的监督。此时，基准是被作为司法审查对象加以对待的，其已完全被置于司法权的目光之下，接受的是全面的合法性审查。但是，既然基准在性质上并不属于法或立法性规则的范畴，而是行政机关制定的一种非立法性规则，那么，司法审查的所有权重便是要估测法院的权力究竟能够延伸至何处，以及法院需要对基准本身保持何种程度的尊重。这便是后文将要详细论证的作为司法审查对象的裁量基准。
二、作为司法审查的依据及其制度安排
在15则案例中，裁量基准可以作为审查依据的形式来源是由于我们是将其作为一种规范或规则加以看待的。换言之，基准此时已经具有法源地位，它完全可以被法官用以说明某项行政行为的合理性，甚至于合法性。然而，这只是基层法院的实际做法，由于基准实际上仅是一种归属于行政命令的行为准则，严格而言是缺乏民主正当性的，因而它是否可以作为法源以及应当怎样作为法源，依然有待确证。
（一）裁量基准作为审查依据的阻碍因素
1. 民主正当性之缺。传统观念认为，行政诉讼的首要任务应当是对行政权予以监督，在以民主为基础（以议会为中心）所建构的宪政体系中，法院监督行政的权力来源应该是公民的同意，而在法的概念限于独立权利主体的时代（注：参见［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，第591页。），公民同意的最好方式只有议会立法。议会相较于政府，系立于与人民更接近、更密切的位置，议会也因而被认为比政府更具强烈、更直接的民主正当性基础（注：许宗力：《论法律保留原则》，《法与国家权力》（一）。）。因此，倘若以民主为起点，能够作为行政审判依据的便只有法规范，无论何种形式的行政命令，非但不是维护公民个人自由的最佳方式，同时其本身在宪法上的正当性，原则上亦必须来源于法律。因而，对于行政规则究竟是否可以归属于行政法体系中法源(Rechtsquelle)的一环，被承认具有典型（对外发生法律效果之）法规(Rechtssatz)的性质，往往难以定夺（注：黄舒凡：《行政命令》，三民书局2011年版，第23页。）。
同时，必须注意的是，严守议会立法才具有正当性的德国法理论，是以议会中心的宪政结构为基础的。基于第二次世界大战纳粹独裁的教训，德国战后《基本法》毫不犹豫地确立了议会的绝对地位，也正是这一有关国家权力的位阶安排，才使得对行政立法的民主性质疑变得意义非凡。而此处颇为巧合的是，我国宪政结构的基本特色亦是以代议机关为中心的。我国宪法规定：国家的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关、监察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。（注：参见《宪法》第2条、第3条。）在总体上，我国宪法实施制度的核心特征是代议机关至上（注：参见翟小波：《代议机关至上，还是司法化？》，《中外法学》2006年第4期。），这非但常为宪法司法化的反对者们所津津乐道（注：参见翟小波：《关于中国法治的两个问题》，《太平洋学报》2007年第12期。），同时也是行政命令难以直接获得正当性的根本障碍。在这一背景下，将裁量基准纳入法源地位予以援用，不但在形式上有悖于现有政治结构，同时亦有侵犯公民基本权利之虞。
2 .诉讼法上的排斥条款。我国有关行政审判依据的相关条款，毫无意外地继承了上述宪政体制，从而在具体制度上构成了排斥裁量基准进入法源体系的障碍。这些条款在新旧《行政诉讼法》中同样存在。譬如，1989年《行政诉讼法》第52条：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据……第53条：人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。2014年修订之后的《行政诉讼法》第63条：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。在15则案例中，我们可以非常清楚地观察到法院对排斥条款的顾虑。譬如，在（2011）沈中行终字第139号判决中，一审法院认为被告依据《辽宁省道路交通安全违法行为罚款执行标准规定》作出行政处罚，适用法律正确，处罚适当，二审法院虽然支持了一审判决，但却对基准只字未提。需要注意的是，对于排斥条款，学者常以最高人民法院2004年5月18日颁布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》）加以辩解，他们从实质解释的角度认定其可以作为将基准纳入法源的依据，因为《纪要》提及：人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。对此，笔者认为有所不妥，理由有二：其一，上述只是《纪要》的但书内容，其前文亦有……或其他规范性文件……对人民法院不具有法律规范意义上的约束力；其二，《纪要》本身的效力认定都是有待商榷的，我们不能以一个效力并不完全的文本去佐证另外一个文本的法律效力。此正如学者所言：（纪要）这种不是司法解释的司法解释，实际上就是我们经常反对的司法行政化现象。既不严肃，也不公开，其法律地位也有些不伦不类。（注：杨小君：《行政诉讼问题研究与制度改革》，中国人民公安大学出版社2007年版，第330页。）
3 .裁量基准的效力相对性。在基准自身层面，也存有一种认为其不能作为法源的现实理由，这大致是以基准并不具有对外效力而展开的。他们认为，作为行政规则的裁量基准的效力仅及于行政内部，程序上毋庸交付、送达或公告。（注：参见陈春生：《行政规则外部效力之研究》，《行政法之学理与体系》（一），三民书局1996年版，第103页。）作为行政自制规范的裁量基准，尽管具有规则的形式属性，但由于其更多地偏向行政自制，表现为内部法，其效力并不能及于行政主体之外的任何个人或单位，而仅仅只对行政机关产生规范效果。因而在司法过程中，裁量基准难以获得法源地位，法院也无须受到基准的拘束，基准作为一种内部行政措施，不设定公民权利义务……不直接影响公民，对法院裁判国家和公民关系也没有什么法律意义（注：［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，第597页。）。实践中，这类情形一般由行政相对人所提出。譬如，在（2010）嘉行初字第25号判决中，原告认为《上海市公安局治安管理处罚裁量标准（试行）》只是被告的内部文件，没有公开的文件不具有约束力，因而不可以作为行为依据。
（二）以功能主义为中心的回应
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有所差异的是，司法实践对于上述宏观与微观的多面质疑，并不以为然。对于裁量基准的规范属性，基层法院早已习以为常，前述15则案例便是这一立场的典型反映。同时，热衷于造法的域外法官亦曾独辟蹊径，通过法原则创生了另外的间接认可方式。这已经在基础理论上亦引起了功能主义者的关注，而且他们还为裁量基准的法源问题，提供了更为深刻的反思。
1. 通过法原则的间接认可。任何在宪政结构上否认行政命令民主正当性的国家，都曾或会遭遇我国现在所面临的尴尬——代议机关立法力不从心，我们愈来愈依仗行政立法，同时却怀疑行政立法的民主正当性。这确实是代议机关至上的宪政结构的通病。不过，有所不同的是，域外国家（德国）往往会通过其他途径缓解这一紧张关系，他们会在尊重现有宪政结构的同时，通过诸如平等、信赖保护等法原则转而实现基准的法源地位。（注：参见陈春生：《行政规则外部效力之研究》，《行政法之学理与体系》（一），第103页。）一般而言，前者是指行政机关经由经常适用基准而建立了规律的行政惯例，如无合理理由，行政机关便不得对相同之事件为不同行为，否则便会违反宪法上的平等原则。而后者则是指相对人基于对基准所形成的特定的法秩序的信赖，可以主张行政法上的信赖保护原则，从而使裁量基准间接获得法规范效果。（注：参见王志强：《论裁量基准的司法审查》，东吴大学2005年硕士学位论文，第53页。）在效果上，通过平等与信赖保护原则的间接途径，法院往往能够在尊重原则的同时，亦表达了对裁量基准的尊重，而这等同于是说，裁量基准事实上已经具有了拘束力，它通过此种方式获得了事实上的法源地位。只不过，它仅仅还只是一种隐性的法性格（注：朱新力、唐明良：《尊重与戒惧之间——行政裁量基准在司法审查中的地位》，《北大法律评论》，第10卷第2辑，北京大学出版社2009年版。）。
2 .裁量基准的效力外部化。在法律甚少对维护公益或增进人民福祉提供恒久的价值判断标准或作巨细靡遗的规定，而行政机关却负有责无旁贷的判断义务时（注：参见吴庚：《行政法之理论与实务》，第76—77页。），裁量基准的效力外部化实际上已经愈来愈是一个不争事实。在行政部门必须承担越来越多样化之任务的发展趋势下，行政规则的功能与种类，必然也日趋多样化，从而其效力往往不免间接、甚至时而直接对外发生法规范效果。（注：黄舒凡：《行政命令》，第49页。）现在，主张裁量基准不具有外部效力，可能也只是一种仅仅看到行政自制但完全忽略规则主义的局限性认识。实际上，作为行政自制规范的裁量基准，既有规则主义的特征，也有行政自制的品质，且在两者关系上，规则主义也是保证裁量基准不会滑向德治的外部性框架。（注：参见周佑勇、熊樟林：《裁量基准的正当性质疑及其消解》，《比较法研究》2013年第4期。）因此，在规则主义层面，裁量基准具有一定的间接性外部效力，如今争执行政规则是否可以被承认具有法规范或法院的地位，恐怕已无太大实益（注：黄舒凡：《行政命令》，第49页。）。
3 .功能主义理念对民主正当性的纠偏。倘若说裁量基准的规范效果只能从上述非正式立场获得认可，而可能造成理论上的牵强附会的话，那么，一种借鉴于生物学上的（注：参见［美］伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，第117—122页。）、同时为大陆和英美法系公法学所关注的法律达尔文主义（注：参见［英］马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第146—191页；许宗力：《论法律保留原则》，《法与国家权力》（一）。），便可为基准成为审查依据提供更为全面的理论支撑。这便是为英国著名公法学家马丁·洛克林所重点关注的功能主义。功能主义论证方式的特色是从形式寻找对其适合的内容，而并不拘泥于现有的宪政结构。某一项国家事务（内容）应由立法或行政机关以法律或命令的规范方式（形式）来决定，应视何者在组织、程序与规范结构上具备决定该事务之最佳条件而定。不同的功能结构各因其不同的特殊性分别适合解决不同类型、性质的国家事务。（注：参见许宗力：《论法律保留原则》，《法与国家权力》（一）。）功能主义者认为，法律与行政命令存有组织、程序以及规范层面的结构性差异，因此，它们所对应的内容也应有所不同，而此类区分自然会赋予各自所作成之决定不同的分量与不同的正当性。权力分立制度的功能绝非仅止于一般人所熟悉的人权保障与权力制衡，毋宁更加要求何种国家事务应由何一机关负责决定，应依适当功能之机关机构标准划分之。在功能主义视角下，归属于行政命令的裁量基准的民主正当性是由行政权的结构及其所对应的内容而决定的，其正当性的获得途径更像是一种实证主义的辩护，它将所有佐证材料皆放置在现实环境的复杂性与多变性之上，从而表现为一种要求回归到行政自主性或行政保留论域的理论倡导。（注：英美国家对此亦有关注。See Timothy Wu,"Agency Threats", Duke Law Journal , 2010， 7， pp.1842 1857 ）而即使是从比较层面加以观察，现代社会由于对行政程序的严格要求，在诸如公众参与等机制的伴随下，行政命令实际上亦越来越能够获得与议会立法等同的民主内容，此时质疑其民主正当性已无实际意义。因此，按照功能主义的理解，裁量基准并不欠缺民主正当性，将其以审查依据予以对待，也并不违背我国现有代议机关至上的宪政体制。
（三）裁量基准作为审查依据的制度安排
如上，在功能主义立场上，裁量基准具有一定的民主正当性，其效力会伴随专业化程度的提高而日渐外化，因此，将其作为审查依据已是现实所需，域外亦有通过法原则间接实现其法源地位的司法判例。（注：参见Erich Eyermann Ludwing Frhler：《德国行政法院法逐条释义》，陈敏等译，台湾地区司法院2002年版，第1296—1297页。）但是，由于裁量基准在效力强度上毕竟弱于议会立法，且我国行政权亦具有高强特征，因而除去传统适用方法之外，对于作为审查依据的裁量基准，我们实际上还需做如下特殊安排：
1. 裁量基准是论证的依据而不是《行政诉讼法》所说的法定依据。我们在整体上需要区分，作为行政自制规范的裁量基准，尽管在形式上具备规范的特征，但它毕竟也包含有行政自制成分，仍然难以彻底摆脱行政专制的可能，特别是在行政命令日益扩张的现代社会。因此，将基准作为审查依据仍需在制度设计上与议会立法有所区分。笔者认为，这种区分应当建立在将基准作为论证的依据而非《行政诉讼法》所说的法定依据之上。（注：1989年《行政诉讼法》第52条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。2014年修订之后的《行政诉讼法》第63条也作了相同规定。）也就是说，裁量基准只能作为一种证据形式予以表达。在某种程度上，其等同于最高人民法院在《纪要》中提及的对其他规范性文件予以参考的方式（注：参见唐映红：《裁量基准法律效力之思考》，《时代法学》2011年第5期。），亦等同于《若干解释》第62条第2款规定的引用方式。（注：《若干解释》第62条第2款规定：人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。）对基准的援引只是补强说明，与依据相比，它具有非正式的角色地位。在行政诉讼中，法院要证明某项行政行为的合法性，除了援引制定法条文，他们也可能参考其他法院的某个先例，某本权威教科书，某个被广泛认可的法律原则，甚至外国法经验。但这些证据并非必定有约束力，在许多情况下，它们只是有或多或少的说服力（注：何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版，第235页。）。笔者认为，裁量基准作为审判依据的功能便在于此。在行政与司法两权关系上，将基准确定为论证上的依据，其意义在于：其一，有利于进一步澄清具体行政行为的适法性，且直接承认了裁量基准的证明能力，尊重了基准作为规则形式的事实及其效力外部化而产生的间接拘束力；其二，通过明确基准仅仅是论证上的依据而非《行政诉讼法》所说的法定依据，并不对法院产生当然的拘束力，亦可在一定程度上保证司法审查的独立性，兼顾行政自制的控权不足，并能预防由于对裁量基准的过分依赖而产生行政专断的可能。
2 .裁量基准应一并援引而不能单独援引。在前述基层司法裁判中，有3则独立援引裁量基准作为判决依据的案例（注：河南省原阳县人民法院（2009）原行初字第22号、（2009）原行初字第28号以及河南省遂平县人民法院（2010）遂行初字第6号。），笔者认为其中是存在正当性瑕疵的，它们仅仅关注了裁量基准的规则主义侧面，但却忽略了其行政自制个性。实际上，行政自制恰恰是直接决定基准效力外化并非毫无底限，它终究还是要以自我控权为终极目标的关键因素。因此，在裁判文书中单独援引基准与其控权逻辑有所背离，基准只能单独作为行政主体的自白，而不能成为司法过程中审查依据的主力军。（注：在类似问题上，最高人民法院曾在1997年发布的法发［1997］15号《关于司法解释工作的若干规定》第14条规定：司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或裁定的依据时，应当在司法文书中援引。援引司法解释作为判决或者裁定的依据，应当先引用适用的法律条款，再引用适用的司法解释条款。）其理由为：其一，《行政诉讼法》已经明确，具体行政行为合法性证明的依据并不包括裁量基准，而判决文书单独援引基准，却恰恰有可能使裁量基准置于依据的功能地位，因为此时在法律、法规需求上，文书中并无其他规范可供参考，显然这是有违诉讼规则的。其二，相对应的，由于作为审查依据的裁量基准只是论证上的依据而非法定的依据，因而裁量基准对法院是无拘束力的，它只是作为一种证据用以补强说明行政行为的合理性。但倘若法院只是单独援引，便可能会造成具体行政行为的依据欠缺。其三，无论行政诉讼是选择以民主还是自由为价值基础（注：以民主为价值基础的行政审判权是被动消极的，而以自由为价值基础的行政审判权却是积极能动的。），其功能都需设定在对行政权的监督上。如果裁判文书中仅凭借出自行政主体自身的基准来说明具体行政行为的合理性，这显然具有难以自圆其说的缺陷。
3 .裁量基准逸脱与审查依据之间的关系。裁量基准逸脱的司法审查，实际上就是一个如何看待基准作为审查依据的问题，其与基准本身合法与否并无太大关联。这是因为，行政主体逸脱基准所为之行为，与相对人所产生的最大争端在于其为何不遵守该基准。前述南阳市中级人民法院（2010）南行终字第29号判决、宁波市中级人民法院（2009）浙甬行终字第116号判决以及周某案便是如此。换句话说，法院如果认为基准具有法源地位，那么行政主体的逸脱行为便难辞其咎，而如果认为基准不具有法源地位或只有较弱的法源地位——譬如只是论证上的依据，那么，裁量基准的逸脱便可能视个案而定。因此其核心问题在于，我们该如何看待作为审查依据的裁量基准。对此，笔者在前述结论的基础上拟作如下回答：其一，尽管行政相对人是以基准作为权利依据的，但由于出于自律初衷的裁量基准并不能拘束法院，因而，在整体上，法院对逸脱基准不应全然否定，当其存在合理的理由时，允许行政机关不适用某项基准。（注：对此域外司法裁判的基本态度也是一致的。譬如，日本最高法院1978年10月4号《マクリ—ん》事件的裁判中便表示，纵使行政处分是由行政机关违背裁量基准而作成，原则上也仅发生行政处分适当与否的行政内部责任问题，而非当然违法。参见陈春生：《行政命令论》，《行政法之学理与体系》（二），三民书局1996年版，第133—134页。）其二，此时基准所能扮演的主要角色是为行政主体实现个案正义提供参照，纵使法院不受基准拘束，逸脱基准也必须以合理说明为理由，甚至于必须履行严格的行政程序，否则，只要不能作出充分的说明，就产生违法的问题（注：［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，第76页。），譬如，在前述（2009）浙甬行终字第116号判决中，法院便于此有所失职。其三，逸脱有作为与不作为之分，如果在某种情形下，行政机关并未逸脱基准而实现个案正义，其可能也是一种裁量怠惰，因为行政机关必须针对个案考量而不能机械地、僵硬地适用裁量基准，下级行政机关在上级行政机关已经制定裁量基准时，仍然负有针对具体个案进行审查的义务。过于僵硬地适用裁量基准以至于产生不合理的结果时，将可能导致系争行政决定的违法，而此时，基准作为审查依据便完全不具有拘束力。
三、作为司法审查的对象及其审查强度
透过前述基层司法裁判的观察，我们已经看到，（2010）嘉行初字第25号判决和（2010）洪行终字第10号判决对于原告所提出对裁量基准进行司法审查的质疑，奉行的都是不予回应的态度；即便是（2006）一中行终字第668号判决、（2000）海中法行初字第11号判决等对所涉裁量基准采取了积极审查的态度，也主要采用的是考量基准是否与上位法存有冲突这样一种较为形式或简单的标准。对此，笔者认为，法院在这些判决中仅仅只看到了基准作为行政自制规范的形式面向，却忽略了其更为本质的行政自制特征。实际上，相较于纯粹的规则主义立场而言，行政自制更加关注基准的道德品质。此时，基准在性质上并不属于法或立法性规则的范畴，而是行政机关制定的内部规则。因此，当我们对基准予以司法评介时，如何协调司法审查与行政自制之间的关系，便是首要的任务，具体包括：其一，裁量基准究竟是否能够成为司法审查的对象？其二，司法审查究竟需要保持何种程度的尊重？其三，法院可以或者不可以审查什么？
（一）裁量基准作为审查对象的阻碍因素
1. 行政裁量不可诉论。行政自由裁量理论中有一个基本定论，即我们之所以并不追求零裁量而只是从其中剔除不必要的裁量，是因为立法机关往往无法完全预见迅猛发展与变幻万千的社会现实。在这一层面上，行政裁量具有初始性、独立性以及个案性的基本特征（注：参见余凌云：《行政自由裁量论》，第154页。），而这也正是为什么在早期，英美国家有所谓的行政裁量不受拘束之原则(the principle of non-fetter)（注：Chris Hilson，Policies，the Non-Fetter Principle and the Principle of Substantive Legitimate Expectations：
Between a Rock and a Hard Place？， Judicial Review ， 2006，11（4）， pp.283 293 ）或裁量不审理原则（注：刘宗德：《行政法基本原理》，第132页。）。同时，在德日国家亦有行政裁量与不确定法律概念的区分（注：参见杨伟东：《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》，第160—161页。同时，在日本亦曾存在认为裁量根本不能成为裁判权对象的见解。参见［日］美浓部达吉：《行政裁判法》，邓定人译，第157页。），并进而伴生了对行政裁量采取软司法审查(soft-edged judicial review)的理念。可见，在分权基础上建立的司法审查模型是不可能无视行政自主空间的，这也正是行政裁量不可诉论者最为根本的辩护措辞。而恰巧的是，基于作为行政自制规范的裁量基准自始至终都是由行政主体自我决定的，在本质上，它就是一个形象或具体化的行政裁量。因而，将基准作为审查对象，不可诉论便是一项不可绕开的阻碍因素。而且，这在比较法的脉络中亦是清晰可见的。譬如，在法国，有类似于裁量基准的指示制度，由于其是不具有强制力的指导标准，因而对这一标准当事人是不能直接提起诉讼的。（注：参见王名扬：《法国行政法》，第182—183页。）在日本，关于行政规则的纷争，也不能由法院裁断（注：［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，第72页。）。同时，在我国台湾地区，法院对行政机关制定的裁量基准，原则上也应予以尊重。（注：参见陈敏：《行政法总论》，新学林出版股份有限公司2007年版，第559页。）因此，法院对裁量基准的司法审查并不是理所当然的，它应当只是在晚近、在人们对行政权不再信任之后才伴生的事实。（注：参见杨伟东：《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》，第165—166页。）
2. 裁量基准的双重性格。不过，有所差异的是，域外行政裁量不可诉并不是一概而论的，它只是一种在区分要件裁量和效果裁量基础上、或者是在区分法律与事实基础上所做的技术设计。在法律问题上，法院始终是处于终极地位的，其至多也才在1955年德国巴巧夫(Otto Bachof)提出的判断余地理论时，受到过一段时间的质疑。（注：参见吴庚：《行政法之理论与实用》，第81页。）在大部分时间里，法律（要件）问题实际上都是交由法官来决定的，只是在事实问题上，我们才需要尊重行政机关的专业智识。通过分析也可以发现，在我国，裁量基准实际上是具有双重性格的，它既可能会采取行政解释的方式涉足不确定法律概念问题，也会采取划分格次的方式规范法律效果问题。（注：详见本章四、裁量基准司法审查的区分技术。）因此，从现有裁量基准的文本内容来看，我国裁量基准实际上既包含了不确定法律概念，也包含了行政裁量，它是一个关于裁量问题的综合实体。而这意味着，在我们将其作为审查对象加以观察时会更加复杂和艰辛，我们需要针对不同类型的裁量基准，采取强弱有别的审查标准，且有些时候，某一份裁量基准还同时兼具两种属性。（注：譬如，2006年3月浙江省公安厅发布的《关于对扰乱公共秩序等五类常见违反治安管理行为法律适用问题的意见》。参见朱新力、骆梅英：《论裁量基准的制约因素及建构路径》，《法学论坛》2009年第4期。）
3. 我国诉讼法上的排斥条款。和审查依据一样，在我国将基准作为审查对象也存有诉讼法上的阻隔。1989年《行政诉讼法》第12条第2项规定：行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令，不属于法院受理案件范围。同时《若干解释》第3条进一步明确：行政诉讼法第十二条第（二）项规定的‘具有普遍约束力的决定、命令’，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。因此，从制度层面而言，行政诉讼是不能直接对裁量基准加以审查的。（注：参见应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年版，第282页。）实践中，此种制度障碍也严重影响了我们对作为审查对象的裁量基准的观察，拒绝审查基准合法性的司法态度反映在基层法院中的明显特征是：我们在判决书中几乎找不到质疑基准合法性的情形。在上述15则案例中，能够观察到的质疑基准合法性判决的仅有2则（注：分别为：（2010）嘉行初字第25号、（2010）洪行终字第10号。）；同时，在笔者选取案例的过程中也注意到，这种情况在实践中也较为罕见。
（二）以间接附带审查为中心的回应
通过上面的分析可以看到，在阻碍因素上裁量基准作为审查依据和作为审查对象具有类似的遭遇，都受到权力分立的影响，并都与诉讼法上的若干条款有所抵牾。但不一样的是，由于将基准作为审查对象直接涉及其合法与否，因而它便没有作为审查依据那般幸运，非但可以借由自身的效力外部化获得事实上的认可，而且可以得到诸如功能主义等理论学派的辩护。从比较法上的经验来看，作为审查对象的裁量基准对上述困难的化解，往往只有通过设置一种可被称为间接附带的审查途径方能达成。
1. 间接审查。所谓间接审查，是指法院采取诸如转换、隐蔽、搁置三种方式间接实现对基准的司法审查。在具体方法上，间接审查往往可以采用以下三种方式：（1）通过转化识别的方式，将对基准的合法性审查转化为具体行政行为加以处理。在判例上，类似的曾经轰动一时的乔占祥诉铁道部春运涨价案便是采取此种路径的。（注：该案中，法院是将《关于2001年春运期间部分旅客列车票价上浮的通知》作为具体行政行为加以处理的。参见北京市高级人民法院（2001）年高行终字第39号判决书。）（2）采用内部隐蔽的方式，将此类问题交由上级权力机关（包括司法机关和行政机关）处理。在依据上，其可参照1989年《行政诉讼法》第53条第2款规定的内部送审制度予以实现。（注：1989年《行政诉讼法》第53条第2款规定：人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。）（3）在法院裁判具体行政行为时若发现裁量基准存有适法性之不妥，可以将基准搁置一边，将不妥内容融入对具体行政行为的评价之中，但并不在裁判文书中直接提及基准的合法性。（注：并不排除法院将行政规则作为没有约束力的财政部长法律观点在斟酌时予以考虑（这是一个关于征税的案件，所以涉及财政部长的法律观点即财政部长发布的行政规则）。参见［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，第598页。）在依据上，可参照1989年《行政诉讼法》第54条第4项以及2014年修订后的《行政诉讼法》第77条有关变更判决的相关规定，通过蕴含显失公正的合理性审查标准间接达成对基准的司法审查。对此，需要注意的是，从前述15则判决文书的观察来看，法院似乎并不认可上述方式，它们往往会直接对裁量基准合法与否加以评价。譬如在（2006）一中行终字第668号判决中，北京市第一中级人民法院直接考量的裁量基准是否与上位法相冲突，并以此作为审查被诉行政行为合法性的依据。笔者认为，这种方式并不妥当。
2.附带审查。所谓附带审查，是指当事人不可以直接对裁量基准单独提起诉讼，即使基准存有合法性瑕疵，也只能在对依据其所作成的具体行政行为的争诉中附带提及。对此，学理上早有论述，譬如，我国人民法院只能在受理审查具体行政行为时，才能附带地审查受诉具体行政行为所依据的规章和其他规范性文件的合法性。法院不能离开具体的行政诉讼而对抽象行政行为进行事先的、预防性的、抽象性的司法审查（注：刘俊祥：《论我国抽象行政行为的司法审查》，《现代法学》1999年第6期。）。同时从比较法经验来看，其往往也被域外司法审查理论所接受，譬如，日本有学者指出，由于以行政（裁量）基准作为直接争诉对象的诉讼制度并不完备，对于行政（裁量）基准的司法审查被局限在附随于具体行政处分的个案争诉之中（注：［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，第85页；［日］大桥洋一：《行政法：现代行政过程论》，第289页以下，转引自王志强：《论裁量基准的司法审查》，东吴大学2005年硕士学位论文，第24页。）。实践中，由于受到上述诉讼法上排斥条款的影响，一般来说，附带审查方式基本上都能得到遵循，15则案例中质疑裁量基准的诉讼途径，也都是连同具体行政行为一并提起的。
3. 排斥条款的消除。尽管2014年修订后的《行政诉讼法》第13条第2项仍然规定，行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令，不属于法院受理案件范围；但是，有所不同的是，该法第53条同时作出了如下补充：公民、法人或者其他组织认为行政机关所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。并且，该法第64条同时规定：人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。可见，这实际上已经消除了排斥条款在规范性文件上的诉讼限制作用，而作为规范性文件的一种形式，裁量基准自当也可以从中获益，新法为上述附带审查提供了最为重要的法律依据。
（三）司法审查的强度：合法性审查还是合理性审查
以间接附带审查为中心的回应，在总体上是用以安排对裁量基准的权力监督的，无论是间接还是附带，法院终究还是要对基准予以审查，只不过采用的是迂回的司法策略而已。然而，正如前文所述，裁量基准并不都是规则面向的，它亦有行政自制的禀赋，因此除了权力监督之外，我们实际上还需对审查强度予以考量，而这也正是为什么在美国行政法上存有言必称及的谢弗林遵从标准（注：See Chevron v.Natural Resources Defense Council， 467 U.S.837（1984）.）和斯基德莫遵从标准（注：See Skidmore v.Swift Co.， 323 U.S.134， 140 （1944）.），法院需要对作为非立法性规则的裁量基准保持最为基本的尊重态度。
毋庸置疑，和其他涉及司法尊重的问题一样，法院对裁量基准的尊重往往也难以获得定论，它们总是只有在个案中才能确定相应的程度。由于行政自制控权逻辑发展起来的裁量基准，既有向善的可能，亦有向恶的可能，既包含不确定法律概念，亦包含行政裁量，因而其司法审查强度便更加应了那句老话——行政法唯一不变的是变化（注：Bernard Schwartz，Some Crucial Issues in Administrative Law， Tulsa Law Journal ， 1993， Summer， p.793 ）。不过，尽管如此，我们至少还可以确定的一点是，法院对裁量基准的司法审查应当更为原则或深层。正如余凌云教授所批判的一样，我国诉讼法上合法性审查原则与合理性审查原则的二元区分，实际上并不合理。无论是英国行政法上的Wednesbury不合理，还是德国行政法上的比例原则（注：总体来说，Wednesbury合理性和比例原则是现今两大法系最为典型的两类实体性审查标准。参见蒋红珍：《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版，第18页。），其实都是建立于违法性审查标准之下的子目。我国之前所确立的欠缺诉讼意义的、与合法性审查并列的合理性审查标准，与其说是法律上的，倒不如说更像是道德上的要求（注：余凌云：《行政自由裁量论》，第74—76页。）。因此，仅仅确立中国特色的合法性审查标准显然是徒劳无功的，而且，实践中的裁量基准一般也都不会存在形式违法的问题，而更多的是在实质层面有所不适，诸如前述法院在（2006）一中行终字第668号所采取的有名无实的审查标准，缺陷正在于此。因此，问题的最终答案还是需要添加诸如Wednesbury不合理、比例原则等一些实质性审查标准，只不过，它们依然是从属于合法性层面的，只有在存有显失公正之时，司法才有干预的必要。
羕打一个生肖
依据上述，同时根据我国2014年《行政诉讼法》第70条之规定，我们因而可以将裁量基准司法审查之合法性标准，细分为程序性审查（程序违法）、形式性审查（越权）以及实质性审查（滥用职权）三种裁判路径。此时，法院对基准的审查任务具体包括：其一，审查基准是否存有程序性瑕疵，基准是否具有公众参与因素、是否履行了公开义务等等方面。其二，审查基准是否存在形式性违法，其将主要顺延基准是否存有越权情形而展开。譬如，基准是否具有上位法依据、是否与上位法存有冲突以及是否超出了授权范围等等。其三，审查基准是否存有实质性违法。按照现阶段学界对Wednesbury不合理审查标准以及比例原则的研究结论来看（注：参见余凌云：《行政自由裁量论》；蒋红珍：《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》。），法院对此可以目的是否适当、是否考虑了不相关因素或没有考虑不相关因素以及显失公正三个方面考量基准的适法状况；同时，亦可从比例原则包含的妥当性、必要性、法益相称性方面进一步权衡。（注：详见本章四、裁量基准司法审查的区分技术。）对此，从我们观察到的结果来看，前述基层法院在此有所失职，他们往往并不苛求基准的实质合法性，而只是采择一些简单的形式合法性标准，要求裁量基准遵循其根本就不可能会违犯的义务。譬如在（2000）海中法行初字第11号判决中，海口市中级人民法院认为，裁量基准的合法性只要与上位法并不存在冲突即可。
（四）司法审查的相对性：可以/不可以审查什么
可以审查的反面并不等同于不可以审查，有些问题往往是介入灰色地带的，而这恰恰是裁量基准司法审查的中心内容。这既包括我们在前文中例举的已经在域外立法中获得肯定的公开性问题，也包括设定义务、授权等方面。之所以特别强调这些内容，还是和我们反复重申的裁量基准的行政自制属性密不可分。作为行政自制规范的裁量基准，最为重要的司法审查态度是对其自律属性的兼顾。上述合法性审查标准只是总体层面的尊重，但实际上，这种尊重亦可被融入一种在可以/不可以审查问题上表现出来的相对观念之中。
1 .裁量基准设定义务的相对性及其司法审查。对于裁量基准的设定义务，一般基于权力监督之考量，往往认为应当予以肯定，以便更好地实现执法公平与公正。对此，笔者认为可能有所不妥，其非但与基准的控权逻辑存有冲突，而且在可行性上也过于牵强，原因为：其一，对于裁量基准的设定，并不享有组织法上的义务条款，而且，基准也仅仅是行政主体的自我反思，只是基于功能主义立场的一种自律技术。在源头上，它与传统的纯粹规则主义截然不同。即使我们从司法层面予以强制性干涉，可能也只是一厢情愿的做法。既然基准是出于自愿或美德，行政机关当然也可以置之不理。其二，深入行政系统内部的裁量基准并非都是有利的，其亦存有过分束缚行政裁量权的危险。（注：参见王锡锌：《自由裁量权基准：技术创新还是误用》，《法学研究》2008年第5期。）其三，在依职权行政行为中，许多情况下需要对个案逐一进行具体的检讨，因此难以设定一般性的基准，如果通过公布处分基准的方式将不受制裁的违法行为明确化，则很可能会助长违法行为的发生（注：［日］室井力、芝池义一、浜川清主编：《日本行政程序法逐条注释》，朱芒译，第120页。）。其四，有些领域天生就不是裁量基准的栖息之地，譬如在行政计划、环境保护、社会救助、安全预防等个案差异显著的领域。即使是对行政规则顶礼膜拜的戴维斯教授也只是说：行政规则的总体目标是，只要可能就应制定规则限定与指引个案的裁量（注：并且，戴维斯在注释中亦补充说道：不幸的是，在多大程度上可行这个问题必须在每个具体的情境下根据每项裁量权作出决定。［美］肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，第252页、脚注53。）。因此，具有行政自制属性的裁量基准的设定义务，实际上只具有相对性。这种相对性的含义，就好比日本《行政程序法》对处分基准规定的努力义务一样。（注：日本《行政程序法》第5条中的尽可能使之具体化，被日本学者解读为努力义务。参见［日］室井力、芝池义一、浜川清主编：《日本行政程序法逐条注释》，朱芒译，第120页。）这种理念也理应被反映到司法审查之中，法院应当保持一定的司法克制，而不应强制创制义务。
2. 裁量基准公开与否的相对性及其司法审查。在裁量基准的公开性问题上，尽管比较法上存有日本《行政程序法》第5条以及第12条的立法肯定，且在我国亦伴有实践（注：如《湖南省行政程序规定》第91条第2款规定：裁量权基准应当向社会公开。）以及主流认识的比附（注：参见王建华：《行政裁量控制中的裁量基准和公众参与》，《四川行政学院学报》2009年第5期。）；但和设定义务类似，笔者认为它并不具有绝对答案，相对公开理念与裁量基准的控权逻辑才更为恰切。（注：参见周佑勇：《裁量基准的制度定位——以行政自制为视角》，《法学家》2011年第4期。）实际上，日本《行政程序法》中的上述规定，在日本公法学界也是备受争议的。（注：参见［日］横川隆生：《审查基准、程序性义务与成文法化——有关裁量自我拘束的一则参考资料》，朱芒译，《公法研究》2005年第1期，第423页。）同时在美国，Russell L.Weaver教授也曾说：强制行政机关公开他们的解释具有多大的可能性呢？十分坦率地说，可能性不大（注：Russell L.Weaver，An APA Provision on Non-legislative Rules， Administrative Law Review ，2004，56，p.1188 ）。美国联邦《行政程序法》第553条规定，绝大部分行政法规都是采用非正式程序加以制定的，这些非正式程序通常包括通告、评论、公布等环节。（注：参见王名扬：《美国行政法》，第356—360页。）但联邦《行政程序法》第553条第1款、第2款以及第4款又规定了一些例外事项可以免除非正式程序中的通告与评论环节，这些事项包括军事外交职能、机关内部与合同事务、解释性法规、办事程序和手续。（注：这其中，与裁量基准类似的是解释性法规、办事程序和手续。参见王名扬：《美国行政法》，第360—362页。）因此，无论是从基准本身的自制属性出发，还是从比较法脉络中借鉴经验，实际上都应该对基准的公开性保持宽容态度。应当明确，裁量基准是可以免除通告、公布等环节的，司法审查可以且也应该在此问题上网开一面。
3 .裁量基准授权与否的司法审查。对于裁量基准的制定和实施是否需要取得上位法或者立法者的授权，学界有观点认为法院应当介入，谓之法院应当首先审查裁量基准的制定有无获得立法者的授权，并补充说道：既然立法未授权，那么设定的裁量基准本身即属越权之列，自不能作为法院裁判之依据。（注：朱新力、唐明良：《尊重与戒惧之间——行政裁量基准在司法审查中的地位》，《北大法律评论》，第10卷第2辑。）对此笔者认为并不可取，这种观点同样是对裁量基准自律属性的冷落。如前所述，裁量基准本身并不具有直接法律效力，其可能仅仅具有指导作用，原则上对当事人并无法律约束力，行政机关也可以随时改变其内容（注：William Funk,"A Primer on Nonlegislative Rules", Administrative Law Review ,2001，53，p.1322。）。基准一般来源于行政主体自身的执法实践，而非智者抑或是立法者的设计。寓于基准中的行政自制理论，偏重于对社会力量的尊重，而非国家权力，且在社会权力监督来源上，更加注重行政主体自身的道德反思，或者是自我反省，而非我们在论证传统外部调控机制时提到的广泛的公众参与。
因此，基准本身是不可能发生严重侵犯公民基本权利的情形的，它也不具备这种资格。实践中大多数基准采用的技术是在上位法范围内划分格次，它被牢牢地限定在了上位法的框架之中，其本身就是行政裁量权的自由范畴。因此，我们没有必要设置具有监督作用的、且在西方也是日渐枯萎的授权立法方式予以规范（注：禁止授权原则已经死了(demise)。See Andrew J.Ziaja,"Hot Oil and Hot Air：The Development of the Nondelegation Doctrine through the New Deal, A History,1813 1944"， Hastings Constitutional Law Quarterly ,2008，35，p.925 ），更加谈不上司法审查就这一问题斤斤计较。对此，倘若依然有所质疑，我们同样可以回头观察德日行政法上有关行政命令的划分标准。只需稍加注意便可发现，归属于行政规则范畴的裁量基准，与法规命令最为本质的区别就是是否需要得到立法授权（注：黄舒凡：《行政命令》，第46页。）。同时，尽管美国行政法上立法性规则与非立法性规则的划分是以程序为标准的，但在美国，非立法性规则其实也不是运用委任性的法律制定权力（注：Michael Asimow,"Nonlegislative Rulemaking and Regulatory Reform", Duke Law Journal ,1985，381，p.426 ）。因此，裁量基准的制定并不需要法律授权，司法审查对此也完全可以不用过问。
四、裁量基准司法审查的区分技术
从技术构造上来看，任何一个裁量基准的设定，并不只是单纯对法律效果的格次化，也包含着对引起该效果的事实情节的细化，两者共同构成了裁量基准对裁量规范中的事实—效果规定的一种完整补充。因此，真实文本中的裁量基准实际上具有双重性格，它既可能会通过格次划分技术触及法律效果问题，从而呈现出行政裁量细化的角色；同时也可能会通过行政解释技术涉及法律要件问题，从而呈现出不确定法律概念具体化的秉性。由于传统上法院对不确定法律概念和行政裁量的司法审查强度强弱有别，因而对裁量基准的司法审查也应采取两元区分的方式逐一展开，即法院应根据基准文本所对应的客体究竟是不确定法律概念还是行政裁量，分别奉行严格与宽松的不同审查立场。在本质上，这是一种更为贴近基准文本的司法区分技术，可以在最大限度上平衡裁量基准规则主义与行政自制之间的紧张关系。（注：本部分参见周佑勇、熊樟林：《裁量基准司法审查的区分技术》，《南京社会科学》2012年第5期。）
（一）裁量基准的双重性格及审查强度的二元区分
在逻辑上，法律由法律要件与法律效果两部分构成。法律要件作为法律构成中的事实而存在，立法者不可能意欲使其具有多样性，其自身也不可能成为裁量之标的。因而，法律要件与法律效果之区分，实际上便是不确定法律概念与行政裁量的分界标记（注：参见翁岳生：《论不确定法律概念与行政裁量之关系》，《行政法与现代法治国家》。），裁量的客体是法律效果，而不确定法律概念的客体是法定事实要件。（注：参见［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，第132页。）
区分行政裁量和不确定法律概念的意义在于，行政机关对于不确定法律概念的判断，只是一种认识体，应当以认识之方法认定，不能以意志之运用来探求。（注：H.Reuss,DV,1954，S.55;Derselbe,Des Ermemen,585f,;Derselbe, Gegenausserung,DV,1954，S, 558 转引自翁岳生：《论不确定法律概念与行政裁量之关系》，《行政法与现代法治国家》。）换句话说，行政机关对法律要件部分之不确定法律概念的是非对错，只是认识行为，而非意志行为，不享有裁量空间，其仅能由法院言说。（注：在德国，亦有学者主张不确定法律概念部分的某些具有专业性的法律事实，行政机关也享有一定判断余地，此亦即判断余地理论。现在，该理论在司法实务中并不鲜见。譬如，1959年2月27日的BVerwGE 8，192案，1961年7月14日的BverwGE 12， 359案等。）举例而言，如《治安管理处罚法》第56条第1款规定：旅馆业的工作人员对住宿的旅客不按规定登记姓名、身份证件种类和号码的，或者明知住宿的旅客将危险物质带入旅馆，不予制止的，处二百元以上五百元以下罚款。其前半段旅馆业……不予制止的规定便是法律要件，这是一种绝对事实，不可能成为行政裁量之标的。在学理上，一般称之为不确定法律概念。而与此相对应，对于处二百元以上五百元以下罚款为法律效果内容而言，行政机关如何斟酌，凭借其专业性智识即可。在学理上，一般称之为行政裁量。
而所谓裁量基准，是指对法定授权范围内的裁量权予以情节的细化和效果的格化而事先以规则的形式设定的一种具体化的判断选择标准。在既往理论研究中，裁量基准仅被作为行政裁量的细化加以看待，等同于一种形象化或具体化的行政裁量，是确定如何行使裁量权的行政规则（注：周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，《中国法学》2007年第6期。）。然而，我们通过文本观察发现，尽管基准在概念上仅呈现出对裁量权予以细化的表征，但在严格区分不确定法律概念和行政裁量的语境中，它并不仅仅涉足行政裁量，同样也与不确定法律概念存有关联，而这正是决定其司法审查区分技术的两种重要性格。在基准文本中，这一性格往往会通过格次划分和行政解释（解释性的情节细化）的不同技术分别达成。
1. 法律效果中的格次划分与行政裁量。在多数情况下，基准扮演行政裁量角色所凭借的方式，是被学者称为格次划分的设定技术。（注：参见朱新力、骆梅英：《论裁量基准的制约因素及建构路径》，《法学论坛》2009年第4期。）而所谓格次划分，就是指行政机关在上位法授权范围内（譬如上述200—500元的罚款区间），为了更好地实现执法公平与正义，根据过罚相当等原则并结合本地区经济社会发展状况及执法范围等情况，将上述裁量空间细化为若干裁量格次。每个格次规定一定的量罚标准，并根据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过程度，处以相对固定的处罚种类和量罚幅度。
在我国，由于现阶段的裁量基准仅限于行政处罚领域，因而格次划分最为主要的对象是罚款数额。譬如，针对上述《治安管理处罚法》第56条授权的裁罚空间，浙江省玉环县在《违反旅馆业治安管理行政处罚自由裁量标准（试行）》（以下简称《违反旅馆业标准》）（注：浙江省玉环县公安局2011年9月15日发布。）第3条中规定：旅馆业的工作人员对住宿的旅客不按规定登记姓名、身份证件种类和号码的，根据情形分别作如下处理：（1）初次不按规定登记姓名、身份证件种类和号码的，处二百元罚款；（2）第二次不按规定登记姓名、身份证件种类和号码的，处三百元罚款；（3）三次以上不按规定登记姓名、身份证件种类和号码的，处五百元罚款。很明显，该文本就是承载行政裁量的具体形式，其终极目的在于对本属于行政机关自由空间的法律效果予以规则化处理，其在本质上就是行政裁量。此时，基准在整体上是行政机关的意志行为，它与认识行为的差别在于，行政拥有在其具体活动中部分或全部依据其自己的意思而进行行政决定的可能性（注：［德］平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，第56页。）。
2. 法律要件中的行政解释与不确定法律概念。有所不同的是，基准采用行政解释方式对法律要件部分不确定法律概念的确定，并不像格次技术那样常见。在实践中，基准涉足不确定法律概念的常见方式是行政解释。对法律规定中充斥的不确定法律概念（undefined legal concept, unbestinm te Rechtsbegriff）进行解释，是裁量基准制度的一个重要任务。（注：余凌云：《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》，《清华法学》2008年第3期。）譬如，同样是针对《治安管理处罚法》第56条，浙江省金华市在其《旅馆业工作人员违反有关规定违法行为处罚裁量基准（试行）》中规定：有下列情形之一且旅客为一人次的，属于‘情节特别轻微’，可依法不予处罚。1 不按规定登记住宿旅客信息、不制止住宿旅客带入危险物质的，但积极配合调查并表示悔改的……可见，该基准同时涉及对《治安管理处罚法》第56条前段以及第19条的解释。（注：《治安管理处罚法》第19条规定：违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节特别轻微的……）在区分行政裁量与不确定法律概念语境中，它已经和上述置于法律效果部分的行政裁量大不相同。此时，它只是对立法者意志的揣测，在功能上并不能对情节特别轻微之不确定法律概念进行任何方式的定义，而只能对其予以描述。（注：参见李惠宗：《行政法要义》，元照出版公司2007年版，第144页。）因而，它只是认识行为，而非意志行为。
3. 审查强度的二元区分。由于实践中的裁量基准往往具有双重性格，因而那种期望整齐划一的（注：参见唐映红：《裁量基准法律效力之思考》，《时代法学》2011年第5期。）、或者是不具有操作性的、在尊重与戒惧之间摇摆不定的司法审查方案（注：参见朱新力、唐明良：《尊重与戒惧之间——行政裁量基准在司法审查中的地位》，《北大法律评论》第10卷第2辑。），需要予以重新检讨。笔者认为应该回归到裁量基准的现实文本中，根据基准所规范的不同内容，分别加以展开。在根源上，这一区分技术的理论基础是德国行政法中一个历久弥新的话题——司法审查对行政裁量与不确定法律概念的差别化处理：
其一，由于对法律效果部分行政裁量的干涉是享有上位法的授权基础的，此时的行政行为具有合法性要件，其往往仅在当与不当的合理性问题上有失偏颇。因而，法院对其通常不予审查，只有在裁量结果发生重大瑕疵时，始予审查。并且，行政法院对行政裁量之审查，基本上系就个案上作‘消极’审查。而消极审查意味着，行政机关若无裁量滥用，即可推定为无裁量违法（注：李惠宗：《行政法要义》，第139页。）。行政裁量行为如在法律授权范围内，其斟酌选择之任何行为，固无违反法规之可言，在法律上均为合法行为；法律消极默许之行政裁量行为，既无法规限制之明文，更无违反法规之可能。此种行政裁量行为，纵使客观上违背国家目的，不合公益，亦仅属不当处分，并不违法。（注：参见翁岳生：《论不确定法律概念与行政裁量之关系》，《行政法与现代法治国家》。）
其二，有所不同的是，行政法院对行政机关有关不确定法律概念判断的审查，却是直接的、积极的或者说是完全的。立法者认为，在奉行一元式民主的宪政体制中，关乎构成要件方面的法律问题应交由司法审查最后确定。对于不确定法律概念，行政机关在解释过程中必然会融入自己的价值判断，而这是否和立法者的原旨相匹配，显然是存有疑问的。因而，基于对既有宪政结构的尊重，法院对法律要件中不确定法律概念的评价便享有当然的、直接的权限，其非但能够在一国宪法中找到最为根本的依据（注：譬如，德国《基本法》第2条第3项便规定法院从事审判，须严格受法律之拘束。），并且较之行政裁量而言也更为严格，甚至于倘若法院受其拘束而不加审查，亦可能存有违宪层面的质疑。（注：H.Reuss,DV,1954，S.56 转引自翁岳生：《论不确定法律概念与行政裁量之关系》，《行政法与现代法治国家》。）
因此，对裁量基准司法审查强度的确定，需在对基准文本予以尊重的基础上，顺延上述两方面分别展开。行政诉讼审查标的是决定审查标准的前提问题，审查标的不同，相应的审查标准也有所差异（注：解志勇：《论行政诉讼审查标准——兼论行政诉讼审查前提问题》，中国人民公安大学出版社2004年版，第3页。）。既然基准在行政裁量与不确定法律概念中是扮演不同角色的，那么法院所奉行的审查标准也应当是二元的。在结构上，其至少应包含两项内容：其一，裁量基准作为裁量效果格化时的审查标准；其二，裁量基准涉及不确定法律概念解释时的审查标准。
（二）裁量基准作为裁量效果格化时的审查标准
整体上，当裁量基准以格次划分形式涉足法律效果时，法院对基准的司法审查便应当是消极的、间接的。（注：一般而言，对裁量基准的司法审查，往往是伴随具体行政行为附带提及的。参见［日］大桥洋一：《行政法：现代行政过程论》，第289页以下。转引自王志强：《论裁量基准的司法审查》，东吴大学2005年硕士学位论文，第24页。）如上所述，决定这一结论的关键因素在于，此时基准已经取得上位法的授权。在授权范围中，行政机关裁量与否借由其自身意志便可完成，其享有在法律效果多数行为中选择之自由。此时，将基准从法院审查范围除外，是行政裁量得以重视的理由，亦是行政裁量的特征之一。（注：参见［德］平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，第60页。）因此，对于作为裁量效果格化时的裁量基准，法院原则上是不予审查的，在总体上应保持尊重。此时，法院对行政裁量的审查是有限审查而非全面审查，有时往往需要法院拿捏揣度，存在着适度和恰切的问题（注：杨伟东：《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》，第170页。），而这也正是为什么在域外也存有类似的制度安排。譬如，在法国有类似于裁量基准的指示制度，由于它是不具有强制力的指导标准，因而对这一标准，当事人是不能直接提起诉讼的（注：参见王名扬：《法国行政法》，第182—183页。）；在日本，关于行政规则的纷争，也不能由法院裁断（注：［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，第72页。）；同时在我国台湾地区，法院对于行政机关所制定的行政规则，原则上也应予以尊重。（注：参见陈敏：《行政法总论》，第559页。）
当然，尽管裁量基准此时仅仅涉及法律效果的部分内容，但倘若其出现重大瑕疵时，我们依然需要从司法层面加以修正。这在逻辑上是原则与例外的关系，在功能上却是法院监督行政的必然举措。（注：See Jeffrey Jowell，The Legal Control of Administrative Discretion， Public Law ， 1973，p.199。）因为此时它在本质上已经不是立法权之下的行政裁量行为，毋宁是一种采用规范形式侵犯公民权益的职权立法，当然需要接受司法权的裁判。对此，法院审查的具体内容为：
1 裁量逾越。裁量逾越的问题乃是在法律效果的选择上，发生逾越法定范围之情事，例如超过法定罚锾数额的处罚。（注：李惠宗：《行政法要义》，第139页。）就裁量基准而言，是指行政机关在格次划分上超越了上位法给定的裁罚空间，要么是低于下限，要么是超出上限，其在本质上是一种实实在在的违法行为。因而法院有权独立对所涉及的法律和事实问题进行判断，原则上不应尊重行政机关的意见（注：杨伟东：《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》，第170页。）。唯需注意的是，从现阶段裁量基准的文本内容来看，现实中基本不会发生超出授权范围的案例，基层执法人员一般也不会触及这一高压线。有可能存在的情形是，行政主体会凭借《行政处罚法》第27条和《治安管理处罚法》第19条有关减轻处罚（并非从轻处罚）的相关规定，以间接形式实现对既定裁罚空间的跨越。但问题是，如果行政主体只是在诸如减轻处罚方面有所不足，它便已经不是一个运行于法律效果层面的行政裁量问题，它已经转化为构成要件部分不确定法律概念的问题了。而正如上文所述，在不确定法律概念问题上，法院所奉行的审查标准是积极严格的。因而，无论基准裁量逾越是出于何种方式而达成的，法院的审查态度都只会是规行矩步，严正以待。
2. 裁量滥用。所谓裁量滥用，是指裁量违背了上位法授予行政机关裁量权的内在界限，而由于在法律效果层面，裁量基准最为主要的任务便是对此种内在界限予以确定化，因而，相较于逾越而言，裁量滥用实际上是对基准涉足法律效果时加以审查中最为主要的任务，也是司法审查的中心议题。（注：参见王志强：《论裁量基准的司法审查》，东吴大学2005年硕士学位论文，第94—95页。）这大体包括：
（1）衡量基准设定的格次是否与上位法的授权目的相一致。严格而言，行政机关在法律效果层面设定基准所欲达成的行政目的，是不能违反授权规范的目的的。遵守授予裁量权法律规范的授权范围或目的乃是行政机关裁量时应负的义务，如有违背即构成裁量瑕疵而为违法裁量。（注：陈新民：《行政法学总论》，三民书局2000年版，第317页。）法官应区分授权法的授权目的与行政机关制定系争标准的行政目的，并揭示基于行政目的所制定的规范内容不得抵触授权目的之旨。（注：参见王志强：《论裁量基准的司法审查》，东吴大学2005年硕士学位论文，第5页。）然而，由于对两种目的的考究毕竟是一种涉及主观要素的活动，探求决定者之内心意思在举证上极为困难（注：参见刘宗德：《行政裁量之司法审查——试以日本行政裁量理论评释我国行政法院判决》，《行政法基本原理》，第139页。），因而法院往往会举棋不定。实践中，裁量基准限定行政裁量真实目的方式存有两种：
其一，对较为宏观的目的直接予以明确。譬如，《河南省商务行政处罚裁量标准适用规则》第1条规定：为规范行政处罚裁量权的行使，促进行政处罚行为公平、公正，提高行政执法水平……制定本规则；又如，《重庆市公安机关治安管理行政处罚裁量基准》第1条规定：为规范行政处罚行为，保证行政处罚裁量权的正确行使，保护公民、法人或者其他组织的合法权益……制定本裁量基准。值得注意的是，尽管此类涉及目的的基准并不具有很高的客观化程度，甚至于说它们在某种程度上就是对授权法目的的重复。（注：譬如，《行政处罚法》第1条事实上也规定了：为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。）但有所不同的是，这是出自行政机关自己的理解，换句话说，这是一种自我限定。这意味着，当我们对某项行政行为的目的存有争议时，这一叙述宏观目的的条款便会派上用场。譬如，由于《行政处罚法》第1条对行政处罚权的目的规定，既设定了行政管理，又设定了权利保护，因而当某一行为在这两者之间难以定夺时，法院便可参照该条款，将其仅仅限定在权利保护之上。可见，此类基准文本也并非一无是处。
其二，以差异化的法律效果间接表达具体行为目的。相较而言，裁量基准对某项行政行为具体目的的限定，往往需要从法律效果中加以倒推。但是，这一倒推并不意味着它是任意的，因为在基准所设定的法律效果之间往往存有一定的差异，并且这种差异的格局也非常丰富，它一般至少具有三个层次，并配有相应的应受行政处罚行为的表现形态，而且它们之间是相互限定的，彼此也具有互为参照的功能。譬如，《河南省商务行政处罚裁量标准（试行）》第3条规定：轻微违规行为所对应的是进行拍卖公告，但未在指定媒体发布的，法律效果是予以警告，责令改正，记录违法行为；一般违规行为所对应的是进行拍卖公告，但未按照《拍卖法》及相关法律、行政法规规定的日期进行公告的，法律效果是责令改正，延期拍卖或处以5000元以下罚款；严重违规行为所对应的是未进行拍卖公告的，法律效果是责令改正，延期拍卖或处以5000元以上1万元以下罚款。依据这一裁量基准文本，行政机关在择取某一法律效果时所要达成的目的便非常具体，其要么是为了将拍卖行为在指定媒体上发表、要么是为了要求其进行拍卖公告等。而这和上位法的目的是否切合，是一目了然的。
当然，获知行政行为的具体目的，并不等同于说就一定要否决它。本于行政机关设定裁量基准享有自由形成空间，法院对基准所设定和考量的要素原则上也应予以一定程度尊重(take care to abstain)。（注：See Lord Irvine of Lairg, Judges and Decision Makers:The Theory and Practice of Wednesbury Review, Public Law , 1996， Spring, p.69 ）因此，我们认为，尽管行政机关已经以基准形式事先将其具体行为目的予以了限定，但司法实践中以目的背离认定之场合，实际上可能也并不多见。在应用上，它可能会更多地结合其他因素予以综合评价。
（2）检查基准设定的格次是否存在不相关考虑。在考量因素上，行政机关往往有三种选择：什么是必须(must)要考虑的，什么是不必(must not)考虑的，什么是可能(may)要考虑的。（注：See Lord Irvine of Lairg, "Judges and Decision Makers:The Theory and Practice of Wednesbury Review", Public Law , 1996， Spring, p.69 ）这是法院审查相关考虑的主要任务。一般而言，在基准文本中特别是在针对法律效果所制定的格次条款中，都能直接找到每一格次划分所对应的考量内容，行政机关在格次条款的前半段都会对此予以提及，这本身也是裁量基准的最大特色。譬如，上述玉环县《违反旅馆业标准》第3条中的三个格次划分相对应的就是初次、第二次以及第三次不按规定登记姓名、身份证件种类和号码的行为。又如，《金华市公安机关关于违反治安管理的行为和处罚裁量基准》对扰乱单位秩序的情节较重情形，也做了六种形态的例举，且每一种形态所考虑的法益都是有所差别的。因此，在整体上，相较于上述对目的的比对而言，查找行政裁量是否存在不相关考虑，便相对是具有可操作性的。
从我们观察的结果来看，基准对行政裁量相关考虑的限定，主要是在具体的行政处罚方式和程度的选择上（量罚）。基准涉及较多的是何种行为应该或可以被免予处罚，以及何种行为应该或可以从重、加重、从轻、减轻处罚。其限定手段主要是列举各种必须或可以考虑的情形，从而为司法审查提供参考。譬如，《金华市公安机关关于违反治安管理的行为和处罚裁量基准》规定的主动纠正，社会影响较小的较轻情节，以及强拿硬要中学生财物的的较重情节。一般而言，这些都是决定行政处罚轻重缓急的相关考虑因素。
（3）核对行政机关未设定格次或逸脱既有格次的理由。行政机关均负有寻求正确方法以达成其目的之义务（注：翁岳生：《论不确定法律概念与行政裁量之关系》，《行政法与现代法治国家》。）。一定程度上，制定并践行裁量基准便是此其中方法之一。因而，行政机关未制定基准或者是制定了但却出现逸脱基准的情形，便可能会构成裁量怠惰。对此，司法审查的基本立场在于：其一，在设定义务上，基于格次划分并不具有组织法上的义务来源，在上位法授权范围中，对原有法律效果设定格次，只是行政机关的自觉行为。（注：参见熊樟林：《裁量基准的控权逻辑》，姜明安主编：《行政法论丛》，第13卷，法律出版社2011年版，第324—328页。）因而法院仍应秉承消极审查的基本立场，最多也只能强加类似日本《行政程序法》对处分基准规定的努力义务（注：日本《行政程序法》第5条规定：一、行政厅为了根据法令的规定判断是否对申请给与许可等，应制定必要的判断基准（以下称审查基准）；二、行政厅制定审查基准时，应根据许认可的性质，尽可能使之具体化。此处尽可能使之具体化，被日本学者解读为努力义务。参见［日］室井力、芝池义一、浜川清主编：《日本行政程序法逐条注释》，朱芒译，第120页。）。其二，在逸脱既有格次问题上，法院也不应全然否定。我们应和域外司法裁判的基本态度保持一致。（注：譬如，日本最高法院1978年10月4号《マクリ—ん》事件的裁判中便表示，纵使行政处分是由行政机关违背裁量基准而作成，原则上也仅发生行政处分适当与否的行政内部责任问题，而非当然违法。参见陈春生：《行政命令论》，《行政法学理与体系》（二），第133—134页。）当存在合理的理由时，允许行政机关不适用某项基准。此时基准所能扮演的主要角色是为行政主体实现个案正义提供参照，纵使法院不受基准拘束，但逸脱基准也必须以合理说明为理由，甚至于必须履行严格的行政程序，否则，只要不能作出充分的说明，就产生违法的问题（注：［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，第76页。）。
3 .裁量失当。深入裁量基准的内部进行审查，还可以引入比例原则，从比例原则所包含的适当性、必要性及均衡性方面进一步加以权衡，以检验裁量格次划分是否存有失当情形。这主要包括：（1）按照适当性要求，考量基准格次划分的目的。倘若基准设定的格次根本无法推进或者有助于达成特定的行政目标，其便属于选择了不适当手段而违背适当性原则。（注：参见蒋红珍：《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，第40页。 ）譬如，如果《违反旅馆业标准》第3条规定第一次不登记罚款200元，第二次250元，第三次300元，那它便是不适当的，因为其所设定的格次间距（50元）以及上限（300元），显然没有达到规范旅馆业秩序的行政目的。（2）按照必要性要求，考量每一违法行为所对应的基准格次是否是最温和的方式（注：［印］M.P.赛夫：《德国行政法》，周伟译，第218页。），其本质是要根据相对人的违法程度进行法益层面的权衡。譬如，如果规定第一次400元，第二次450元，第三次500元，那它便有违必要性要求，因为在200—500元区间里，设定200元或300元的格次起点才是最小副作用的。（3）按照均衡性要求，考量每一个格次所能实现的目标与可能造成的相对人权利损害之间是否呈比例。譬如，如果规定第一次300元，第二次反而是200元，或者说无论多少次都是500元，那它便是有失均衡的。
当然，需要注意的是，由于比例原则是较为严格的司法审查标准（注：See Georg Nolte，General Principles of German and European Administrative Law, 57 The Modern Law Review 1991 （1994）， p.193。），因而，法院以其检讨格次划分的适当与否，需要予以一定程度的司法克制。从比较法上的经验来看，只有在某种格次划分‘明白欠缺比例’时方承认裁量为违法（注：刘宗德：《行政裁量之司法审查——试以日本行政裁量理论评释我国行政法院判决》，《行政法基本原理》，第139页。）。并且在判决类型上，也应或者只是维持判决，或者只是撤销判决，我们应排除法院对其裁量变更的可能（注：［德］平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，第60页。），因为对罚款数额的设定是行政机关的职责，法院并不能直接加以干涉（注：William Funk,Close Enough for Government Work?—Using Informal Procedures fot Imposing Administrative Penalties, 21 Seton Hall Law Review 1（1993）， p.1 ），这也正是司法审查在对待行政裁量而非不确定法律概念时消极立场的宗旨所在。
（三）裁量基准涉及不确定法律概念解释时的审查标准
尽管在对不确定法律概念的司法审查强度上，经由奥托·巴巧夫（Otto Bachof）1955年提出判断余地理论，曾出现过有限审查的认识主流（注：参见翁岳生：《论不确定法律概念与行政裁量之关系》，《行政法与现代法治国家》。），但它最终并没有获得德国行政法院的认可。（注：参见［印］M.P.赛夫：《德国行政法》，周伟译，第235页。）毛雷尔也说：判断余地理论并非不能废除，因此，应当认为不确定法律概念可以并且必须受到全面的司法审查（注：［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，第146页。）。而诚若如此，在整体上，法院对涉及不确定法律概念的裁量基准的审查便也应当是积极的、全面的。
然而，正如很多国家都在奉行的司法尊重一样，即使我们从理论上再怎么确定全面审查的合理性，它也只是法院的整体性原则。在行政事务日益专业化的当下，法律内涵仅有司法才能判定并不现实，我们应当允许例外。对此，善于从概念入手的德国人便在区分行政裁量与不确定法律概念的基础上，再一次引入区分技术，将不确定法律概念划分为经验性不确定法律概念和规范性不确定法律概念(the empirical and normative indefinite legal concepts)两种类型，并主张对后者采用有限审查理念。这在很大程度上缓解了全面审查理念给法院和行政机关造成的紧张关系。（注：参见［印］M.P.赛夫：《德国行政法》，周伟译，第233—234页。）笔者认为，这种更为细致的理论认识应被应用于裁量基准涉及不确定法律概念时的司法审查之中，因为相较于其他行政行为而言，裁量基准的设定往往更加注重对基层执法经验的吸收，更加倾向于行政机关所奉行的精英主义，所以出现全面审查原则的例外也不足为奇。
1 .解释经验性不确定法律概念的裁量基准及其全面审查。所谓经验性不确定法律概念，是指授权法中对事物或事实进行描述的法律概念，它们往往也被称为事实概念或叙述概念(faktische od.Deskriptive Begriffe)。（注：参见翁岳生：《论不确定法律概念与行政裁量之关系》，《行政法与现代法治国家》。）譬如，《行政处罚法》第48条规定的水上、边远以及交通不便地区等概念（注：《行政处罚法》第48条：在边远、水上、交通不便地区……），《治安管理处罚法》第45条规定的家庭成员概念（注：《治安管理处罚法》第45条：有下列行为之一的，处五日以下拘留或者警告：（一）虐待家庭成员，被虐待人要求处理的……），《道路交通安全法》第22条规定的饮酒概念（注：《道路交通安全法》第22条：……饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品……），以及《行政强制法》第43条规定的夜间、停止供水、供电、供热、供燃气概念等等。（注：《行政强制法》第43条：行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行……行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。）这些概念的统一特征是它们往往无须价值判断，通常只有一个正确答案，在判断上只需以一般人的经验为标准（注：李惠宗：《行政法要义》，第147页。），而无须引入专家知识。并且，从比较法上的经验来看，无论是在概念的解释阶段，还是在适用阶段，经验的法律概念都不会引起任何重大的困难（注：［印］M.P.赛夫：《德国行政法》，周伟译，第234页。）。因此，经验性不确定法律概念往往需要接受法院的全面审查。
当然，尽管经验性不确定法律概念在理论上只具有唯一正解，但这并不代表它不会出现不同面孔。实际上，即使是在夜间等这些看似平常不过的词语上，也会存有纷争。（注：参见翁岳生：《论不确定法律概念与行政裁量之关系》，《行政法与现代法治国家》。）而裁量基准在对其予以解释时，自然会肩负此项任务。譬如，《河南省公安机关治安管理处罚裁量标准》对有关规定作了解释，系指国务院及国务院各部委制定的规范性文件、地方性法规、政府规章、政府各委办局依法制定的规范性文件；《浙江省公安厅关于对扰乱公共秩序等五类常见违反治安管理行为法律适用问题的意见（试行）》（注：浙公通字［2006］38号。）第11条也规定：本意见中规定……‘以上’、‘以下’，包括本数……
由于诸如上述涉及实际标的、事件，亦即涉及可感觉的或其他可体验的客体（注：翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第225页。）的裁量基准，在辨识上不会融入行政主体的价值判断，解释机关也不能随意掺杂入本身的主观意志（注：参见翁岳生：《不确定法律概念、判决余地与独占事业之认定》，《法治国家之行政法与司法》，第87—88页。），而只会在经验或常识范围内左右为难，因而在对此类基准予以审查时，便无须尊重行政机关的专业技术，它完全交由法官判定即可，且事实上此类基准也不会含有过多的专业性内容。如上，从现有的设定技术来看，此类基准要么是对授权法予以重复，譬如上述《浙江省公安厅关于对扰乱公共秩序等五类常见违反治安管理行为法律适用问题的意见（试行）》第11条；要么是压缩或扩大本已获得一定共识的常识概念，譬如上述《河南省公安机关治安管理处罚裁量标准》对有关规定的规定。因此我们可以肯定地说，即使对解释经验性不确定法律概念的裁量基准奉行全面严格的司法审查标准，也不会招惹行政机关的抗辩，因为它在本质上并不涉及尊重与戒惧之间摇摆不定的界限。
2 .解释规范性不确定法律概念的裁量基准及其有限审查。恰恰相反，在授权法结构中，规范性不确定法律概念则属于充满价值的概念（注：参见［印］M.P.赛夫：《德国行政法》，周伟译，第234页。），是与主观之价值观念结合之概念（注：翁岳生：《论不确定法律概念与行政裁量之关系》，《行政法与现代法治国家》。）。譬如，《行政强制法》中规定的公共利益、《治安管理处罚法》第54条第3项规定的需要以及《行政处罚法》第27条第2款规定的违法行为轻微概念等。规范性不确定法律概念缺乏实际的关系，其必须经由评价态度始能阐明其意义，而此种评价态度又不可避免地内含主观因素。因此，规范性法律概念的解释及其适用均涉及价值判断，而价值判断必定是立于行政机关自身的专业性、利益等形成空间之上的。因此，涉足规范性不确定法律概念的裁量基准，实际上是行政机关施展才华的最佳场域。此类基准中往往充斥着大量对法律概念直接予以定义的规范，且饱含行政机关较为擅长的专业术语。
尽管在宣称上，法院对解释规范性不确定法律概念的裁量基准的司法审查依旧是严格、全面的，不过，意欲完全剔除行政机关的价值内容，则难以实现。这和巴巧夫(Otto Bachof)判断余地理论的命运殊途同归。一般而言，法院对涉及规范性不确定法律概念的裁量基准的审查，至少需要虑及两处：其一，法院欠缺的但行政机关享有的专业性知识；其二，行政机关的意识形态偏好。（注：See Richard J.Pierce， "What do the Studies of Judicial Review of Agency Actions Mean?", 63 Administrative Law Review 77 （2011）， pp.8889。）这两点作为完全审查原则的例外，虽然并不被司法界所接受，但却是裁量基准司法审查不可忽略的外在因素。而很显然，倘若如此，法院此时所奉行的完全审查立场便已演变成有限审查了。在某种程度上，其等同于在审查强度理论中言必称及的判断余地理论或谢弗林遵从标准。（注：See Chevron v.Natural Resources Defense Council, 467 U.S.837（1984）.）法院除了需要在法律效果层面之外，亦需在法律要件问题上尊重行政机关的专业性智识。当然，仍需注意的是，尊重行政机关就规范性不确定法律概念所发布的裁量基准，并不是说该基准就必须得到司法认同，法院就不能审查。实际上，尊重是启动司法审查之后的基本立场，它是一种审查原则，并不意味着法院对裁量基准唯命是从。（注：参见翁岳生：《不确定法律概念、判决余地与独占事业之认定》，《法治国家之行政法与司法》，第95页。）
五、结语：在应然与实然之间
通过以上论述，我们可以看到，裁量基准的司法审查实际上是一幅复杂且多变的技术图景。基于既有的对基准作为行政自制规范的制度定位，在审查类型上，对基准的司法审查理应顺延规则主义和行政自制的不同面向，划分为审查论据和审查对象两个侧面。与此同时，在审查标准上，基于我国《行政诉讼法》所限定的合法性审查标准以及学界对合理性与合法性审查标准的统合，我们也应在择取合法性审查标准的同时，对合理性审查有所兼顾。并且，根据基准文本所对应的客体究竟是不确定法律概念还是行政裁量，分别奉行严格与宽松的不同审查立场。另外，在审查强度上，由于裁量基准在本质上仅是一种自制规范，因而法院的权力延伸也理应有所限度，但我们对于这种限度的具体把握并不具有确定答案。现阶段，我们也只是能在诸如设定义务、公开性及授权与否等内容上稍有见地。在整体上，这大致是裁量基准司法审查应该呈现的面貌。
但在我国司法实践中，关于裁量基准司法审查的诉讼法条款，整体上是呈现出排斥状态的，无论是在基准能否以法源形式进入裁判文书方面，还是在对基准本身的适法性评价方面，皆有此类情形存在。同时，我国以代议机关至上为特征的宪政结构也不能为裁量基准司法审查提供政治结构上的支撑。因此，我们在现有体制下出具的技术方案便难免带有妥协或投机色彩。不过，这可能只是基于规范主义的局部性评价。实际上，采取诸如间接附带式审查方式等审查技术，非但能够在比较法上找到印证，同时亦能在功能主义视角下获得学理上的支撑。因此，对于本书中的折中方案可能也需留待观察。在整体上，这大致便是我国所能提供的技术支持，亦即裁量基准司法审查实然的一面。
当然，我们还需要回应的最后一个问题是：前文引证的15则案例值得称道的是什么，需要反思的又是什么。诚如前文所评，无论是存有宪政层面的大胆冒进，还是法律适用中的技术瑕疵，我们首先都应当对15则案例致以肯定，因为它们已经走在了制度与实践的前列，并在某些举动上能够获得学理上的支撑。总体而言，在15则案例中，作为审查依据的裁量基准往往较易获得基层法院的认可，这一方面可能是我国行政权的高强特征所致，同时也可能与《若干解释》第62条第2款规定的人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件存有关联。有所不同的是，在15则案例中，法院对作为审查对象的裁量基准却往往较为保守，这一方面可能同样与我国行政权高强特征存有关联，同时也可能是受我们所采取的文本分析方法影响所致。缘于抽象行政行为不可诉以及法院可能会采取1989年《行政诉讼法》第53条第2款、2014年《行政诉讼法》第64条规定的附带审查方式，因而对裁量基准的合法性裁判可能并不会跃然于纸上。但无论如何，笔者认为法院是可以通过间接附带式的审查方式，展开对裁量基准的合法性评价的。只不过，基于基准具有行政自制的本质属性，法院的此种评判应当有所限度，特别是在被传统控权理论认为理所当然的设定义务、公开性等条款上；且需要针对不同类型的裁量基准，采取强弱有别的审查标准。
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