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【来源：烟雨巷于2023.9.28】

《刑事诉讼法》第九十一条规定公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。对于结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百二十九条规定结伙作案，是指二人以上共同作案。由于以上法律都没有规定结伙作案的行为人罪过，即犯罪时候心理态度是故意或者过失未作出明确规定，致使实践中认识不一致。笔者结合自己理解，谈谈对结伙作案认识。

一、存在的认识分歧。

（一）认为结伙作案行为人之间过失犯罪也可以认定为结伙作案。具体理由是：

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1.法律并没有禁止。《刑法》第二十五条规定共同犯罪概念，强调共同犯罪行为人之间具有共同故意，同时也出现了共同过失概念。这说明犯罪过程中，共同作案既有共同故意作案，也有共同过失作案之分，既然《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》都没有规定共同作案或者结伙作案需要行为人之间的故意，那么公安机关可以自由裁量，自行决定结伙作案的适用。

2.司法实践有先例。交通肇事罪是过失犯罪，但最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2000年11月10日最高人民法院审判委员会第1136次会议通过法释〔2000〕33号）第五条规定交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。这说明共同过失犯罪也可以构成共同犯罪，也是结伙作案。

3.侦查实践有需要。近些年，一些重大责任事故案件时有发生，有的甚至造成重大人员伤亡，情节特别恶劣，如果不及时对有关人员采取拘留措施，一方面容易造成窜逃、串供等妨碍侦查的行为发生，另一方面容易使社会公众产生执法不公的错觉，影响法律的社会效果。同时，如果结伙作案必须要共同故意，由于重大责任事故案件是过失犯罪，一般事故认定报告在7日内无法作出，公安机关采取拘留措施后，实践中很难提请人民检察院批准逮捕，不得不变更为非羁押措施，容易使社会公众错误认为放纵犯罪之嫌。

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（二）认为结伙作案行为人之间必须是共同故意才可以认定为结伙作案。具体理由是：

1.从刑法解释看，结伙是一种积极主动行为。（1）文理解释优先性。百度汉语对结伙的释义是结成一伙，与某些坏人结伙。明显带有一定的贬义色彩。近义词是合伙、结伴、搭伙。百度小字典对结伙的基本释义是，①跟人结成一伙：成群～。②法律上指两人及两人以上预先通谋犯罪的组织。（2）学理解释补充性。最高人民检察院网上一篇检察日报上刊发的文章认为，结伙作案是刑事诉讼法上的概念，一般理解为既包括犯罪集团等有组织犯罪形式，也包括结合比较松散、临时纠合的一般共同犯罪形式。结伙作案一般表现为二人以上的不确定的多数人，为实施犯罪纠合在一起，在形式上有明显的纠集过程，所涉及的犯罪事实相对复杂。犯罪事实单一、人员构成明确、人数相对固定的共同犯罪案件，不能认定为结伙作案。（3）体系解释适当性。刑法规定的共同犯罪与刑事诉讼法规定的共同作案（结伙作案）目的都是打击刑事犯罪，保障人权。基于刑事法律体系统一性，共同二字应有统一性的认识，即共同故意。

2.从法律秩序的统一性看，有必要认定结伙作案即共同作案具有共同故意，共同过失不宜认定共同作案。《治安管理处罚法》第四十三条规定结伙殴打、伤害他人的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。《公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释（二）》第八条规定，《治安管理处罚法》中规定的结伙是指两人(含两人)以上。以上法律同样也都没有规定结伙的行为人过错是故意还是过失，从网上的案例看，公安机关在执法实践中往往只根据具有共同行为就认定为结伙，不注重考察是否有过失。但安徽省高级人民法院行政判决书【（2019），皖行终1293号】内容认为，从结伙的文字解释看，结伙有结合成一伙、集结成一伙等意，伙本身就隐含着意思联络和沟通的成分，也表示着意思联络形成的结果和状态，如伙同、团伙、伙伴等等，并明确指出，构成结伙殴打一般需要符合以下两个方面的条件，一是主观故意，即有共同违法犯罪的故意，有明示、暗示或者默许的主观意思联络，一般表现为事先合谋和临时合谋；二是客观行为，即违法行为人有共同的殴打对象并造成一定的伤害后果，两者缺一不可。自然，还有不少的行政判决书采用以上观点。基于刑事、行政法律秩序的同一性，共同二字也应有统一性的认识，即共同故意。否则，法院的判决书裁判理由会出现不一致现象，影响司法公正。

二、关于结伙作案适用的意见

综上所述，尽管《公安机关办理刑事案件程序规定》将结伙作案解释为二人以上共同作案，并不意味着二人以上共同作案一律以结伙作案论。在法律适用理解不一致情况下，笔者认为应该按照刑事诉讼原则，存疑有利于被告原则，认定结伙作案需要共同故意。这一观点来源于古代罗马法的有疑,为被告人的利益的原则。所谓存疑有利于被告原则，是指在法律适用和认定事实存在模糊之处难以正确适用法律时,应作出有利于被告人的结论。亦即在刑事诉讼过程中,当法律适用出现不确定的因素时,应作出有利于被告人的解释或认定，在诉讼活动中应当始终注意维护被告人的利益。

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